A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que considera crime declarar dívida de ICMS e não pagar pegou de surpresa muitos juristas brasileiros. Isso ficou evidente em debate sobre o tema nesta sexta-feira durante o Congresso Brasileiro de Direito Tributário em São Paulo. Na avaliação do advogado tributarista catarinense Ricardo Anderle, que foi palestrante no evento sobre tributação de software e acompanhou os demais painéis, a decisão do STF é uma interpretação errônea da lei que tipifica os crimes tributários.
Segundo Anderle, que é doutor em Direito Tributário e sócio do escritório Menezes Neibuhr, de Florianópolis, esse tipo de crime é previsto quando o responsável tributário retém ou desconta um tributo de terceiro que deve ser repassado ao poder público. Um exemplo é o empregador que retém a contribuição previdenciária paga pelo empregado. No caso do ICMS próprio é diferente. Não há um desconto do imposto de um terceiro, já que a empresa recolhe o tributo como contribuinte, e não como responsável tributária.
– A meu ver, é uma grande mudança de paradigma porque até então o STJ oscilava bastante quanto a possiblidade de criminalizar o ICMS declarado e não pago – afirma Anderle.
Como o julgamento, que será finalizado na próxima quarta-feira, já resultou em maioria a favor da criminalização, o tributarista entende que deveria haver uma modulação por parte do Supremo, ou seja, que essa decisão passe a valer para fatos a partir de agora.
Para o advogado, quando são colocados na mesma condição quem frauda, sonega e subfatura e aquele que declara a dívida de imposto e não paga, parece que para o contribuinte será muito mais vantagem não declarar a dívida. Aí, pode haver um aumento da sonegação.
Quanto aos desafios para o empreendedor, Anderle afirma que o mercado se autorregula.
– Quando o empresário tiver dificuldades para pagar todos os impostos, vai haver um deslocamento da inadimplência do ICMS para outros tributos. Poderá atrasar o Imposto de Renda, contribuição previdenciária patronal ou Pis e Cofins – estima ele.
Processos criminais
Anderle informa que o escritório Menezes Neibuhr tem dezenas de processos criminais decorrentes de pura inadimplência de ICMS. São ações propostas pelo Ministério Público a contribuintes que não têm como pagar e nem foram autuados pela Secretaria de Estado da Fazenda.
É grande o número de devedores de ICMS em SC e no país porque esse é um dos tributos que mais onera a atividade empresarial. Conforme o tributarista, é comum contribuintes, especialmente na fase de crescimento das empresas, terem alguma dificuldade para honrar o ICMS. No caso do Imposto de Renda é possível declarar pelo lucro real e, se não tem lucro, não tem imposto a pagar.
No caso do ICMS, a empresa pode vender uma mercadoria, não ganhar nada com ela e, mesmo assim, tem que pagar o imposto. É um tributo que onera muito a atividade e há bastante inadimplência, observa Anderle.